ePrivacy: een avontuurlijk, onvoorspelbaar wetgevingsproces

Diverse eerdere blogs van Considerati bespraken de voorgestelde ePrivacy-verordening, een Commissievoorstel dat de gemoederen nogal bezig houdt. En dat zal nog wel even doorgaan.

Hoe zat het ook weer? In januari 2017 deed de Commissie een voorstel om de huidige ePrivacy-richtlijn te vervangen door een verordening. De huidige richtlijn geldt in principe alleen voor traditionele telecom-aanbieders en dat is in het huidige tijdsgewricht een te beperkte reikwijdte. Voor de telecom-aanbieders gelden nu strenge regels, voor concurrenten als Skype en Whatsapp niet.

De verordening moet de AVG aanvullen en een hoog niveau van elektronische communicatievrijheid verzekeren. Hoofdregel is dat inbreuk op communicaties alleen is toegestaan met toestemming. Ook voor cookies die op apparaten worden geplaatst geldt een toestemmingsvereiste. Gelet op de samenhang met de AVG streefde de Commissie naar een inwerkingtreding op 25 mei van dit jaar.

Zoals velen weten is dat niet gelukt, onder andere vanwege de impact die het toestemmingsvereiste heeft of wordt verondersteld te hebben. Een veel gehoord argument is dat toestemming geen recht doet aan de genuanceerde aanpak van de AVG, onder andere door het gerechtvaardigd belang als verwerkingsgrondslag uit te sluiten.     

Het ePrivacy wetgevingsproces tot nu toe

De druk op dit voorstel is groot. Voor de Commissie is snelle totstandkoming cruciaal; de privacy-wereld zet zich in voor een verdere versterking van het voorstel, terwijl de private sector juist zwaar lobbyt tegen het voorstel en vooral tegen het alomtegenwoordige toestemmingsvereiste dat innovatie onmogelijk zou maken en bovendien de burger onvoldoende zou beschermen.

Het Europees Parlement heeft met grote voortvarendheid, maar niet zonder slag of stoot, zijn deel gedaan. Reeds in oktober 2017 heeft een kleine meerderheid van het EP ingestemd met het voorstel (met aantal amendementen). Garanties voor de toekomst biedt dit niet, ook omdat een groot deel van de EVP, de grootste fractie in het Parlement, tegenstemde.

De Raad werkt nog steeds aan het voorstel en met enige regelmaat verschijnen compromisteksten van het dienstdoende voorzitterschap. In de kern, de Raad lijkt met dit voorstel in zijn maag te zitten, zoekt naar mogelijkheden om de tekst flexibeler te maken, echter zonder de deur te openen voor gerechtvaardigd belang.

Een paar opmerkelijke recente ontwikkelingen

De Commissie heeft haast en wil voorkomen dat het voorstel over de EP verkiezingen van volgend jaar wordt getild. Immers, niemand weet hoe de samenstelling van het EP er straks uitziet. Daarom zet de Commissie een opmerkelijke stap, zo begrijp ik uit de pers. De Commissie roept de hulp in van de traditionele telecom-aanbieders om het voorstel vlot te trekken en de Raad te bewegen het voorstel aan te nemen.

De Raad lijkt een andere kaart te spelen, namelijk uitstel. Argument daarbij is dat de prakrijk voorlopig de handen vol heeft aan de AVG en dat een nieuw instrument de implementatie van de AVG in gevaar brengt.

Tot slot speelt een juridisch discours op de achtergrond een rol. ePrivacy gaat over de verwerking van gegevens over de inhoud van communicatie en over verkeers- en locatiegegevens; kortom, persoonsgegevens met een zekere gevoeligheid. Bovendien, zo stelt de Commissie, betreft ePrivacy het Europese grondrecht op communicatievrijheid en niet het  grondrecht op gegevensbescherming. Gelet op deze context zou, zo begrijp ik, het Europees recht zich tegen het gebruik van de verwerkingsgrondslag gerechtvaardigd belang verzetten. Ik ben er voorshands niet van overtuigd dat zulks inderdaad het geval is.