Wat kan en mag een werkgever op basis van de Europese privacywetgeving

14/01/'21 - De eerst vaccins tegen het coronavirus deden onlangs ook in Nederland hun intrede – is er dan eindelijk licht aan het eind van de tunnel? Vaccinatie brengt ons hopelijk snel terug naar het oude ‘normaal’, maar roept ook interessante discussies op, bijvoorbeeld op de werkvloer. Kan een werkgever verplichten dat haar personeel wordt ingeënt? En mag een ziekenhuis het gegeven dat haar personeel is gevaccineerd registreren? In dit blog gaan we in op een aantal vraagstukken die vaccinatie oproept bij werkgevers.

Mag een werkgever een inenting verplichten?
Voor sommige werkgevers is het van belang dat haar werknemers zich laten inenten tegen COVID-19. Denk bijvoorbeeld aan de zorgsector. Wanneer verpleegkundigen op de IC of in een verplegingstehuis zijn ingeënt tegen COVID-19 zorgt dit ervoor dat zij het virus niet kunnen doorgeven aan risicogroepen. Toch kan een werkgever – ook in de zorgsector – een vaccinatie niet verplichten. Een verplichte vaccinatie gaat niet hand in hand met het grondrecht van de werknemer op onaantastbaarheid van het lichaam, dat is vastgelegd in artikel 11 van de Grondwet. Dit recht houdt in dat burgers zelf mogen bepalen wat er met hun lichaam gebeurt. Hier kan van worden afgeweken indien dit in een andere wet uitdrukkelijk is geregeld. Een wettelijke uitzondering ontbreekt in dit geval. Uiteraard staat het werknemers vrij om zich vrijwillig te laten vaccineren.  

Mag een werkgever bijhouden welke werknemers gevaccineerd zijn?
Om deze vraag te beantwoorden zoomen we wederom in op de zorgsector. Limburgse zorginstellingen vroegen al om een aanpassing van de wet om te kunnen registreren welke werknemers gevaccineerd zijn. Op dit moment mogen werkgevers hiervan geen registratie bijhouden. Dit gegeven zegt namelijk iets over de gezondheid en het eventueel aanwezige ziekterisico van de werknemer. In beginsel verbiedt de AVG de verwerking van deze ‘bijzondere’ categorie van persoonsgegevens. Best ingewikkeld want als ziekenhuis wil je weten of je je personeel veilig kunt inzetten voor de patiënten en hun collega’s. Toch mag het ziekenhuis dit gegeven niet vastleggen, tenzij er sprake is van een zogeheten ‘uitzonderingsgrond’.

Uitdrukkelijke toestemming
De AVG noemt verschillende uitzonderingsgronden op basis waarvan gezondheidsgegevens verwerkt mogen worden. Bijvoorbeeld wanneer de verwerking noodzakelijk is om redenen van zwaarwegend algemeen belang. De uitzonderingsgrond die in deze situatie het meest voor de hand ligt om gezondheidsgegevens te verwerken, is de uitdrukkelijke toestemming. Hieraan is een aantal strenge voorwaarden verbonden. De persoon mag niet onder druk worden gezet en moet toestemming volledig ‘vrij’ kunnen geven. De Autoriteit Persoonsgegevens en de European Data Protection Board stellen dat van vrije toestemming in principe geen sprake is in een arbeidsrelatie, omdat er geen sprake is van gelijkwaardigheid. Alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan een werkgever zich voor de verwerking van gezondheidsgegevens beroepen op uitdrukkelijke toestemming. Dit heeft als gevolg dat de AVG er in principe aan in de weg staat dat een werkgever mag registreren of een medewerker wel of niet is ingeënt met het coronavaccin. 

Hoe nu verder?
De kans is groot dat uitdrukkelijke toestemming niet opgaat omdat er sprake is van een arbeidsrelatie en toestemming hierdoor niet in volledige vrijheid kan worden gegeven. Dit is met name het geval voor beroepen waarvoor werknemers verplicht op de werkvloer moeten zijn. Wanneer ze weigeren kunnen ze immers hun werk niet doen. Denk hierbij aan medewerkers in de zorgsector of bijvoorbeeld magazijn medewerkers. Alleen als je als werkgever kan aantonen dat er geen consequenties zijn verbonden aan het wel of niet verlenen van toestemming zou dit als ‘vrij’ kunnen worden aangemerkt.

Als we werkgevers meer opties willen geven om te kunnen vastleggen of hun medewerkers wel of niet zijn ingeënt tegen COVID-19, zal de Tweede Kamer zich moeten buigen over wetsvoorstellen en -wijzigingen. Zulke wetswijzigingen kosten veel tijd. Bovendien kruisen hier gevoelige onderwerpen (volksgezondheid en zelfbeschikkingsrecht over het eigen lichaam). Met het oog op de Tweede Kamer verkiezingen in maart is het de vraag of politici zich op dit moment aan dit onderwerp zullen branden.

Evelijn van Wanroij Legal Consultant

Meer weten?

Wilt u meer weten over uw mogelijkheden als werkgever of heeft u vragen over COVID19 en privacy op de werkvloer? Neem contact met ons op.